La législation des fonds d’investissement à travers l’histoire
Cet article vise à retracer les grandes dates de l’évolution de la réglementation des fonds d’investissement au Luxembourg. Il est nécessaire d’adopter une approche historique pour comprendre la réglementation actuelle. Il faut donc se plonger dans la législation luxembourgeoise et européenne. Les règles de l’ESMA, l’autorité européenne chargée de la supervision des marchés financiers, participent aussi à cette réglementation complexe. En 1959, le premier fonds luxembourgeois a été établi. Le développement se poursuit dans les années 60 sans cadre réglementaire particulier.
Années 70
En 1970, plus ou moins cent fonds étaient disponibles alors qu’un scandale frappe l’industrie naissante : 700 000 personnes perdent leur investissement dans deux fonds luxembourgeois gérés par le même gestionnaire ! Il n’en fallait pas plus pour que le législateur décide d’intervenir. En 1972, un arrêté grand-ducal réglemente les fonds d’investissement. Il a adopté une définition large du concept de fonds d’investissement, aussi bien les FCP que les sociétés d’investissement ou organismes similaires, pour que les fonds tombent sous la supervision du Commissaire au contrôle des banques, l’ancêtre de la CSSF.
Années 80
En 1983, le législateur luxembourgeois a renforcé le cadre légal luxembourgeois en matière de fonds d’investissement en adoptant la loi du 25 août 1983 relative aux organismes de placement collectif (OPC).
La loi de 1983 organise pour la première fois le fonctionnement des FCP. Les FCP étaient l’un des types de fonds d’investissement qui s’étaient développés dans les années 60 et 70 à Luxembourg. La loi introduit notamment les SICAV.
Deux ans plus tard, l’Europe entre en jeu par une directive qui vise à harmoniser certains types d’OPC. La directive remontait à 1976, il a fallu neuf ans au processus législatif de l’époque. Force est de constater que le processus s’est accéléré. La directive introduisait un passeport en faveur de certains OPC. Moyennant une autorisation, les investisseurs basés dans n’importe quel autre État membre peuvent souscrire / racheter des parts de cet OPC. La directive 85/611 (Directive UCITS I) ne couvrait pas tous les fonds. En fait, elle ne couvrait qu’un seul type de fonds, à savoir, les fonds d’investissement qui investissent dans des valeurs mobilières, liquides et cotées en bourse.
Le Luxembourg fut le premier État membre à transposer cette directive. Pionnier en la matière, cet avantage permit au pays de s’imposer encore à l’heure actuelle comme le premier domicile des OPCVM coordonnés au niveau européen.
La loi de 1988 était structurée en deux parties :
- la partie 1 de la loi de 1988 couvrait tous les UCITS
- la partie 2 de la loi de 1988 couvrait les OPC destinés au placement public sans être des OPCVM coordonnés.
Cette architecture est toujours présente dans la loi de 2010, remplaçant ainsi la loi de 1988.
Par opposition aux fonds soumis à la loi de 1988, la loi de juillet 1991 vise les fonds réservés à un ou plusieurs investisseurs institutionnels.
Années 2000
En janvier 2002, la Directive UCITS III (UCITS 2 n’a jamais été adoptée) voit le jour. La Directive UCITS III a étendu les actifs éligibles pour les OPCVM coordonnés, afin de couvrir également les instruments du marché monétaire ; les dépôts bancaires ; certains types de parts de fonds ; et des produits dérivés. C’était une véritable révolution en 2002. On réglemente pour la première fois la société de gestion, et pas seulement le produit. Fin 2002, le Luxembourg transpose le package UCITS III.
En 2004, le Luxembourg adopte la loi du 15 juin 2004 relative à la société d’investissement en capital à risque. C’est une date clé dans le développement des fonds alternatifs à Luxembourg, donc des fonds qui ne sont pas des UCITS. Alors qu’aujourd’hui, les SICAR ne représentent plus que 60 milliards, elle a néanmoins servi de précurseur, ouvrant la voie aux FIS et FIA.
Une des avancées majeures de la loi de 2004 sur les SICAR était l’introduction du concept d’ « investisseur averti ». Ce concept couvre tout investisseur, y compris une personne physique, qui investit au moins 125.000 euros, et qui confirme par écrit qu’elle accepte d‘être traitée comme un investisseur averti. 0n retrouve l’investisseur averti dans toute une autre série de législations luxembourgeoises, notamment la loi SIF et la loi FIAR. On suppose qu’avec un tel montant, l’investisseur averti nécessite moins de protection.
En 2007, la législation sur le FIS est adoptée. A nouveau une petite révolution : elle permet d’investir dans toutes classes d’actifs (ex. l’immobilier ; l’infrastructure ; la microfinance ; la dette etc.) Il n’y a pas de limitation au niveau des actifs éligibles pour les FIS. À l’instar des SICAR, les FIS sont aussi réservés à des investisseurs avertis. Le FIS n’est pas limité par le type d’actif, mais, contrairement à la SICAV, il est soumis à des exigences de diversification des risques.
En 2009, les institutions européennes adoptent la Directive UCITS 4. La Directive 2009/65 remplace la Directive 85/611. Elle complète le passeport société de gestion pour permettre à une société de gestion, basée dans un Etat membre, de gérer des OPCVM basés dans d’autres États membres.
En décembre 2010, la Directive UCITS 4 est transposée à Luxembourg par le biais de la loi du 17 décembre 2010. Cette loi de 2010 remplace la loi de 1988 qui avait elle-même remplacé la loi de 1983. La loi du 17 décembre 2010 est toujours celle qui est en vigueur à l’heure actuelle. On a toujours la même structure que la loi de 1988.
En 2011, on a l’adoption de la Directive 2011/61 sur les gestionnaires de fonds d’investissements alternatifs (AIFMD). La directive AIFMD va réglementer tous les autres fonds européens. L’objectif est de réglementer les gestionnaires de fonds.
À la suite de la crise financière de 2008, il a été jugé nécessaire de renforcer le rôle du dépositaire pour s’assurer que les actifs d’un fonds existent vraiment et appartiennent bien aux fonds.
Conforme à la directive, un AIFM autorisé par une autorité de contrôle reçoit un passeport lui permettant de gérer tous les fonds et commercialiser les FIA au sein de l’UE à des investisseurs professionnels.
Quelle est la différence fondamentale entre le passeport UCITS et le passeport AIFMD ? Le passeport UCITS permet de commercialiser à n’importe quel type d’investisseur dans les pays européens, alors que le passeport AIFMD est réservé strictement aux investisseurs professionnels.
Par exemple, vous avez un fonds luxembourgeois qui est géré par un AIFM, donc un gestionnaire de FIA autorisé par la CSSF. Cet AIFM luxembourgeois va pouvoir commercialiser son FIA auprès d’investisseurs professionnels basés dans n’importe quel pays européen.
La directive de 2011 a été transposée fidèlement en droit luxembourgeois par le biais de la loi du 12 juillet 2013. Cette loi en profite pour moderniser le régime de la société en commandite simple (SCS) et introduire la société en commandite spéciale (SCSp). La SCSp est très similaire à la SCS, à l’exception que la SCSp n’a pas de personnalité juridique. Ce sont des véhicules si flexibles qu’ils permettent la structuration de fonds d’investissement en dehors de la loi produit. Cela a permis véritablement de donner un coup de pouce au développement des FIA à Luxembourg en offrant un nouveau véhicule extrêmement flexible pour la structuration de fonds qui ne sont pas des OPCVM coordonnés.
En 2014, on a une modification au niveau européen de la Directive 2009/65 (la Directive UCITS 5). Ce package UCITS 5 est transposé en mai 2016 par le biais d’une modification de la loi de 2010.
Toujours en 2016, le Luxembourg adopte le régime des FIAR (Fonds d’Investissements Alternatifs Réservés). C’est à la base un FIS sans supervision de la CSSF. Ce régime des FIAR est réservé uniquement aux situations où le fonds est géré par un AIFM (un GFIA) autorisé. Dans le FIAR, il n’y a pas de supervision au niveau du produit, donc la supervision est exercée uniquement au niveau de l’AIFM. Ce contrôle de l’AIFM est exercé par l’autorité de contrôle du pays où il est implanté (AMF en France, CSSF au Luxembourg…) Le FIAR est réservé à des investisseurs avertis, mais peu importe le type d’actifs et il n’est pas limité à des investissements dans du capital à risque.
